حكم البيع العقاري قبل تحرير الأمين الشرعي البصيرة
حكم البيع العقاري قبل تحرير الأمين للبصيرة
أ.د/ عبدالمؤمن شجاع الدين
الأستاذ بكلية الشريعة والقانون – جامعة صنعاء
قبل ان يتولى الأمين الشرعي تحرير البصيرة أو وثيقة عقد البيع العقاري تجري تفاهمات ومشاورات وأعمال تحضيرية وتتبادل الوعود بين البائع المشتري، وفي المرحلة السابقة لتحرير العقد أو بصيرة البيع قد يتم الاتفاق بين الطرفين على كل بنود عقد البيع فيكون ذلك (عقدا ابتدائيا) كما قد يوعد احد الطرفين الآخر بالبيع أو الشراء فيكون هذا التصرف( وعدا بالبيع أو الشراء )، وبعد ذلك يذهب البائع والمشتري إلى الأمين الشرعي لتحرير عقد البيع العقاري أو مايسمى كتابة البصيرة ،ولاريب أن تصرفات البائع والمشتري السابقة لتحرير البصيرة تثير إشكاليات عدة من حيث تكييفها ومدى لزومها وإجبار الأطراف على المضي بها وتنفيذها وإتمام إجراءات البيع بناء عليها ، ومن المناسب الإشارة إلى هذه المسائل المهمة في سياق التعليق على الحكم الصادر عن الدائرة المدنية بالمحكمة العليا في جلستها المنعقدة بتاريخ 10-2-2013م في الطعن رقم (46787)، الذي سبقه الحكم الابتدائي الذي قضى برفض دعوى المدعي بأن البيع للأرض كان قد تم ولم يبق إلا تحرير بصيرة الشراء ، وقد ورد في تسبيب الحكم الابتدائي أنه : بعد إن حضر الأمين الشرعي المختص كشاهد من قبل الطرفين وأفاد في شهادته بأن المدعي كان قد دفع مبلغ.... إلى المدعى عليه لكن ما جرى بين الطرفين كان مجرد وعد بالبيع من قبل البائع ولم يكن بيعاً تاما، فلم يتم تحرير بصيرة البيع، وبعد ذلك قضت الشعبة الاستئنافية المختصة بتأييد الحكم الابتدائي، لأنه قد ثبت من إفادة الأمين المقبولة شهادته من الطرفين بأن ما تم بين الطرفين وعد بالبيع فلم يتم تحرير وثيقة عقد البيع، ومن بعد ذلك قضت الدائرة المدنية بالمحكمة العليا: ((بإن المسائل التي اثارها الطاعن في عريضة طعنه من المسائل الموضوعية التي تختص بتقديرها محكمة الموضوع، وقد وجدت الدائرة: أن تسبيب الحكم المطعون فيه كان سائغاً ومقبولاً له أصل في الأوراق ويستند إلى اسانيد قانونية صحيحة مما يتعين معه رفض الطعن وإقرار الحكم الاستئنافي المطعون فيه))، وسيكون تعليقنا على هذا الحكم حسبما هو مبين في الأوجه الأتية:
الوجه الأول: الأعمال التحضيرية لعقد البيع العقاري:
لأهمية عقد البيع العقاري الذي يكون محله الإراضي والعقارات وخطورة الآثار القانونية المترتبة عليه والإجراءات التنظيمية له والمتطلبات القانونية والواقعية لإتمام البيع العقاري، كل هذه الإعتبارات تستدعي أن تسبقه إجراءات تمهيدية أو تحضيرية سابقة على العقد مثل تحديد الثمن وتحديد مساحة المبيع وتحضير مستندات ملكية البائع للمبيع وتحديد شروط المتعاقدين مثل وقت الإخلاء وطريقة دفع الثمن وتحديد صفات المتعاقدين العقدية والشخصية وما اذا كان البيع سيتم مباشرة عن طريق المالك الأصيل أم عن طريق وكيل وتحديد شهود العقد والساعين لإتمامه وتحديد الوقت اللازم لإبرام عقد البيع، وغير ذلك من الإجراءات التحضيرية لعقد البيع العقاري، ومن الملاحظ أن الإجراءات التحضيرية المشار إليها قد تثمر فيتم إبرام العقد، بيد أن الإجراءات التحضيرية قد لاتفلح في بعض الحالات في إتمام عقد البيع العقاري .
الوجه الثاني: وقت إنعقاد عقد البيع في القانون المدني:
بينت المــادة(452) مدني أن عقد البيع ينعقد في مجلس العقد الذي قد يكون حقيقي اوحكمي كا لمراسلة عن طريق الرسائل الورقية أو أو المكالمات أو الرسائل الهاتفية شريطة أن يتم إثبات ذلك، وفي هذا المعنى نصت المادة(452 ) مدني على أنه( ينعقد البيع بايجاب مكلف وقبول مثله متطابقين دالين على معنى التمليك والتملك حسب العرف لفظا او كتابة اوبالاشارة المفهمة من الاخرس ومن في حكمه كالمصمت والاعجمي او بالمراسلة بين الغائبين . ويتم العقد بتلاقي الإيجاب والقبول في مجلس العقد وتنـزل مدة التعاقد بالمراسلة منـزلة مجلس العقد . ويكون الإيجاب والقبول في المجلس قبل الاعراض، ولهم الرجوع في المجلس ولا يشترط فيهما التلفظ وانما المعتبر التراضي بما تدل عليه قرائن الاحوال، ويكفي في المحقر ما اعتاده الناس )، وبناء على ماورد في هذا النص فإن وقت إنعقاد عقد البيع مطلقا يتحقق في الوقت الذي يتفق البائع والمشتري على البيع والشراء ولو كان ذلك قبل تحرير الأمين الشرعي للوثيقة( البصيرة والحجة )، لأن البيع والشراء قد تحققت أركانه بالإضافة إلى شروطه المقررة في المــادة(454) مدني التي نصت على أنه : يشترط في صيغة عقد البيع ما ياتي: –
1 . ان يكون كل من الإيجاب والقبول بما يفيد التمليك او ما يدل عليه .
2 . ان يكون الإيجاب والقبول متطابقين ومضافين الى النفس او ما في حكمها .
3 . ان يكون الإيجاب والقبول غير مؤقتين ولا مستقبلين كليهما او ايهما .
4 . ان يكون الإيجاب والقبول غير مقيدين كليهما او ايهما او ايهما بشرط يبطلهما .
5 . ان لا يتخلل بين الإيجاب والقبول اعراض من احد العاقدين او رجوع من المبتدئ منهم، فإذا تم إبرام العقد على النحو السابق بيانه فأنه يكون ملزما لطرفيه وفقا للمادة(521) مدني التي نصت على أنه( اذا انعقد البيع مستوفيا اركانه وشروط صحته كان صحيحا ولازما ويترتب عليه في الحال تملك المشتري للمبيع وتملك البائع للثمن والزام كل منهما بما يقتضيه ذلك كما هو مبين في الفصل الثالث من هذا الباب)، ومن خلال عرض النصوص السابقة نلاحظ أنها لم تتضمن شرط كتابة البصيرة أو وثيقة البيع ، ولذلك فأنه من الممكن قانونا أن يتم البيع والشراء العقاري قبل تحرير البصيرة من قبل الأمين الشرعي،ولذلك فقد استند الحكم محل تعليقنا إلى شهادة الأمين الشرعي الذي شهد بأن الذي حرى بين الطاعن ومورث المطعون ضده لم يصل إلى مرحلة الاتفاق على البيع والشراء وإنما كان مجرد وعد بالبيع والشراء، فلو لم تكن شهادة الأمين على هذا النحو، فلو أفاد الأمين في شهادته بأن الطرفين قد كانا قد اتفقا على البيع والشراء ولم يبق الا تحرير البصيرة وثبت ذلك لمحكمة الموضوع لتغير الحكم الصادر عنها ، فقد صدرت أحكام عدة من المحكمة العليا باليمن قضت بإلزام الأمين الشرعي بتحرير البصيرة اذا ثبت ان البائع والمشتري قد اتفقا على البيع ولم يبق الا تحرير العقد، لأن الكتابة وان كانت وسيلة الإثبات القانونية لإثبات الملكية العقارية في العصر الحاضر إلا أن كتابة البصيرة ليست ركنا او شرطا في عقد البيع العقاري وإنما وسيلة لإثباته حسبما سبق بيانه.
ومن هذا المنطلق فقد نصت المــادة(527) مدني على أنه( اذا كان نقل ملكية المبيع الى المشتري يتوقف على تنظيم كتسجيل العقد فان البائع يكون ملزما بالقيام بما يقتضيه ذلك حتى يتم نقل الملكية الى المشتري )، فهذا النص صريح في ان البيع العقاري قد ينعقد عن طريق الإيجاب والقبول بين المتبايعين قبل تحرير البصيرة وقبل توثيقها لدى مكتب أو قلم التوثيق وقبل تسجيل البصيرة لدى السجل العقاري.
الوجه الثالث : الفرق بين الاتفاق والعقد وتطبيقه على عقد البيع العقاري :
يذهب شراح القانون إلى إن ليس هناك فرق بين الاتفاق والعقد ، إلا فيما يتعلق بأن الاتفاق أعم من العقد، إذ يعد الاتفاق مرادفًا للعقد ولكن الاتفاق أعم من العقد ؛ لأن الاتفاق يشمل كل عقد سواءً أكان مسمىً أم غير مسمى.
أما العقد فهو أخص من الاتفاق، ويعني توافق إرادتين على التزام أو نقله ويمكن اعتبار كل عقد اتفاقا، وليست بالضرورة أن يكون كل اتفاقا عقدًا.
لذلك فان الاختلاف بين الاتفاقية والعقد لا يعدو إلا أن يكون اختلافًا للمسمى فقط؛ فالقاعدة القانونية تقول في هذا الشأن أن العبرة هي بالمقاصد والمعاني لا الألفاظ والمباني.
أما مذكرة التفاهم فهي المدخل للتعاقد وهي شروط يتفق بشأنها الطرفين لبدء تعاقد ويمكن أن يقوم العقد على أكثر من مذكرة تفاهم، ولكن في النهاية من الممكن القول أن الاتفاق هو أعم صورة من العقد.
فالحقيقة أنه ليس هناك فرق بين الاتفاق والعقد، فالعبرة فى العقود بصفة عامة هى بالمقاصد والمعانى وليست بالمفردات المسميات، وكلاهما ملزم للطرفين، أما مذكرة التفاهم، فهي ليست ملزمة للأطراف وإنما هى خطوة أولى للدخول فى العقد أو الاتفاقية التى سوف تكون ملزمة فيما بعد.
فالإتفاق أعم من العقد، لأن العقد هو اتفاق بمقتضاه يلتزم شخص أو أشخاص في مواجهة شخص أو أشخاص آخرين باعطاء شيء أو القيام بعمل أو الامتناع عن العمل .
فمصطلح الاتفاق أوسع من مصطلح العقد ،فالعقد هو نوع من أنواع الاتفاق، فكل توافق لارادتين علي إحداث أثر قانوني يمكن أن يسمى عقدا أو يسمى اتفاقا والعبرة فقط باتجاه الإراديتين الي إحداث أثر قانوني لاتفاقهما فإذا لم تتجه الإرادة الى إحداث هذا الأثر كما هو الشأن في الدعوة الى وليمة أو التعهد بالقيام بخدمة مجانية لصديق فإننا لا نكون بصدد عقد أو اتفاق بالمعنى القانوني لهذا الاصطلاح .
وقد قضت محكمة النقض بأن : العقد – وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة يصدق علي كل اتفاق يراد به إحداث أثر قانونى فإن إسباغ وصف المتعاقد إنما ينصرف الي من يفصح مع إرادة أخرى على إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو زواله في خصوص موضوع معين يحدد العقد نطاقه دون أن يعتبر بإطلاق كل من ورد ذكره بالعقد أنه أحد أطرافه طالما لم يكن له صلة بشأن ترتيب الأثر القانونى الذى يدور حول النزاع الناشئ بسبب العقد وهو أمر من مطلق حق قاضي الموضوع مستمد من حقه في تفهم الواقع في الدعوى ولا معقب عليه مادام استخلاصه سائغا”
(31/3/1985طعن 794 سنة 52ق- م نقض م- 36-536)
فالاتفاق والعقد متشابهان في طبيعتهما حيث يصف كلاهما شخصين أو أكثر يبدو أنهما متفقان على الشيء نفسه ؛ ومع ذلك فهي مختلفة في المعنى وشروح مفصلة. العقود والاتفاقات جزء من الحياة والناس يدخلون فيها حتى دون أن يدركوا أنهم يدخلون في عقد. على سبيل المثال ، إذا ذهبت إلى طبيب وتعرف أنه يجب عليك دفع مبلغ معين للفحص ، فإنه يعتبر في الواقع عقدًا ، وإذا غادرت دون دفعه فسيكون خرقًا للعقد. الاختلافات بسيطة تمامًا في المصطلحات العامة مما يؤدي إلى استخدام هذه الكلمات بشكل متبادل ، ولكن من الناحية القانونية ، هناك اختلافات كبيرة بين الاثنين.
والظاهر أن القانون المدني اليمني لايفرق بين العقد والاتفاق، فقد استعمل المصطلحين على مسمى واحد، وللتدليل على ذلك فقد نصت المادة (155) مدني على أنه اذا اتفق الطرفان على جميع المسائل الجوهرية بالعقد واحتفظا بمسائل تفصيلية سيتفقان عليها ولم يذكرا صراحة ان العقد لا يتم الا بعد الاتفاق عليها اعتبر العقد قد تم، واذا قام خلاف على المسائل التي لم يتم الاتفاق عليها فان المحكمة تقضي فيها طبقا لطبيعة المعاملة ولاحكام القانون والعرف والعدالة).
الوجه الرابع: الوعد بالبيع العقاري والأعمال التحضيرية السابقة للعقد:
إذا لم تصل الأعمال التحضيرية بين البائع والمشتري إلى مرحلة الاتفاق على البيع والشراء قبل ذهابهما إلى الأمين الشرعي لكتابة وتحرير عقد البيع الذي سبق إتفاقهما على بنوده ، ففي هذه الحالة يكون ماجرى بين الطرفين من مفاوضات وتفاهمات وغيرها من قبيل الوعد بالبيع حسبما قضى الحكم محل تعليقنا، فمن خلال مطالعة الأعمال التحضيرية لعقد البيع العقاري المشار إلى بعضها في الوجه الأول من هذا التعليق نجد أن الأعمال التحضيرية والتفاهمات السابقة بين الراغب في الشراء والراغب في البيع لاتعد بيعا نافذا لتخلف أركان عقد البيع وشروطه في تلك الأعمال التحضيرية ، ولذلك فهي تعد من مظاهر الوعد بالعقد اذا انتهت الأعمال التحضيرية إلى مرحلة الوعد بالعقد ،والوعد في اللغة: يكون بالخير والشر اما الوعيد فلا يكون إلا بالشر، والمراد بالوعد: النصوص المتضمنة وعد الله لأهل طاعته بالثواب والجزاء الحسن والنعيم المقيم.
اما الوعد بالتعاقد في الفقه الإسلامي والقانوني ض: فهو التعبير عن إرادة المتعاقدين بالتعاقد مستقبلاً حيث قد يصدر التعبير من المتعاقدين معاً أو من أحدهما.
الوجه الخامس: مدى إلزامية الوعد بالعقد في الفقه الإسلامي:
يذهب الفقه الإسلامي إلى أن الوعد بالتعاقد ليس هو العقد المراد إبرامه، وإنما هو وسيلة تمهيدية إلى ذلك العقد، فالوعد عمل من أعمال المعروف في الفقه الإسلامي يدل الوفاء به على حسن الخلق وجميل الصفات،ودليل على صدق الشخص الذي يفي بوعده، ولذلك يذهب جمهور الفقهاء إلى الوعد بالعقد ليس ملزما، لأن الواعد لايعلم بما سيكون في المستقبل الموعود، فيكون ذلك وليجة إلى الغرر حسبما ورد في قرارات وتوصيات مجلس مجمع الفقه الإسلامي الدورة الأولى حتى الدورة الثامنة قرار رقم (٣ , ٢).
الا انه فيما يتعلق بالوعد في بيع المرابحة للأمر بالشراء في صيغة المرابحة المصرفية في المصارف الإسلامية فقد ذهب مجمع الفقه الإسلامي الى أنه( بعد الاطلاع على البحوث المقدمة من الأعضاء والخبراء في موضوع (الوفاء بالوعد في بيع المرابحة للآمر بالشراء) واستماعه للمناقشات التي دارت حولهما
قرر:
أولا: الوعد (وهو الذي يصدر من الآمر أو المأمور على وجه الانفراد) يكون ملزما للواعد ديانة إلا لعذر وهو ملزم قضاء إذا كان معلقا على سبب ودخل الموعود في كلفة نتيجة الوعد ويتحدد أثر الإلزام في هذه الحالة إما بتنفيذ الوعد وإما بالتعويض عن الضرر الواقع فعلا بسبب عدم الوفاء بالوعد بلا عذر
ثانيا: المواعدة (وهي التي تصدر من الطرفين) يجوز بيع المرابحة بشرط الخيار للمتواعدين كليهما أو أحدهما فإذا لم يكن خيار فإنها لا تجوز لأن المواعدة الملزمة في بيع المرابحة تشبه البيع نفسه حيث يشترط عندئذ أن يكون البائع مالكا للمبيع حتى لا تكون هناك مخالفة لنهي النبي عن بيع الإنسان ما ليس عنده ويوصي: بأنه في ضوء ما لاحظه من أن أكثر المصارف الإسلامية اتجهت في أغلب نشاطاتها إلى التمويل عن طريق المرابحة للآمر بالشراء بالتالي: -
أولا: أن يتوسع نشاط جميع المصارف الإسلامية في شتى أساليب تنمية الاقتصاد ولا سيما إنشاء المشاريع الصناعية أو التجارية بجهود خاصة أو عن طريق المشاركة والمضاربة مع أطراف أخرى
ثانيا: أن تدرس الحالات العملية لتطبيق (المرابحة للآمر بالشراء) لدى المصارف الإسلامية لوضع أصول تعصم من وقوع الخلل في التطبيق وتعين على مراعاة الأحكام الشرعية العامة أو الخاصة ببيع المرابحة للآمر الشراء
إن ما صدر من طالب الشراء يعتبر وعدا ونظرا لأن الأئمة قد اختلفوا في هذا الوعد هل هو ملزم أم لا؟ فالأخذ برأي ابن شبرمة مناسب الذي يقول: إن كل وعد بالتزام لا يحل حراما ولا يحرم حلالا يكون وعدا ملزما قضاء وديانة وهذا ما تشهد له ظواهر النصوص القرآنية والأحاديث النبوية والأخذ بهذا المذهب أيسر على الناس والعمل به يضبط المعاملات لهذا ليس هناك مانع من تنفيذ مثل هذا الشرط
( كتاب الفتاوى الشرعية في المسائل الاقتصادية بيت التمويل الكويتي)
الوجه السادس: العربون و (القطع) وإيداع مستندات الملكية لدى الأمين الشرعي:
بغرض إتمام إجراءات البيع العقاري لاحقاً من الشائع لدى بعض المقبلين على البيع والشراء أن يقوم المشتري بإيداع عربون لضمان جديته في الشراء حتى يركن البائع إلى هذه الجدية، وكذا يقوم البائع بإيداع مستندات ملكيته لدى الأمين الشرعي لضمان جدية البائع في البيع حتى يطمئن المشتري إلى هذه الجدية، وفي حالات أخرى يقوم المشتري بإيداع مبلغ يطلق في بعض لهجات اليمن (قطع) أي أن المشتري يدفع المبلغ قطعاً للشك في اتجاه نيته أو قصده في الشراء، والظاهر أن مسمى(القطع ) ماهو الا تحوير لمسمى العربون الذي نص القانون المدني على منعه حسبما ورد في المــادة(575)مدني التي نصت على أن( بيع العربون هو ان يدفع المشتري للبائع جزء من الثمن في بيع اتفقا عليه يحتسب من الثمن اذا اخذ المشتري المبيع ودفع باقي الثمن سواء عين وقت لدفع الباقي ام لم يعين)وفي السياق ذاته نصت المــادة(576)مدنى على أنه:( اذا اتفق على انه في حالة العدول عن الصفقة يبقى العربون للبائع فلا يصح البيع).
الوجه السابع: بيع العربون في الفقه الإسلامي:
اختلف الفقهاء في بيع العربون على قولين:
القول الأول: أنه محرم، وهو قول جمهور الفقهاء من الشافعية والزيدية والحنفية والملكية، وهو إحدى الروايتين عن أحمد بن حنبل.
واستدلوا بما يلي:
1 – قوله تعالى: ﴿ يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آمَنُوا لَا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُم بَيْنَكُم بِالْبَاطِلِ إِلَّا أَن تَكُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاضٍ مِّنكُمْ وَلَا تَقْتُلُوا أَنفُسَكُمْ إِنَّ اللَّـهَ كَانَ بِكُمْ رَحِيمًا ﴾ [النساء:29].فأخذ العربون من أكل أموال الناس بالباطل، لأنه من باب بيع القمار، والغرر، والمخاطرة، وأكل المال بالباطل، بغير عوض ولا هبة، وذلك باطل بالإجماع.
2 - ماروي عن عمرو بن شعيب عن أبيه عن جده قال: "نهى النبي صلى الله عليه وآله وسلم عن بيع العربان".
3 - بيع العربون يدخل فيه الغرر والمخاطرة وأكل المال بغير عوض، ولأن فيه شرطين فاسدين:أحدهما: شرط الهبة.والثاني: شرط الرد على البائع إذا لم يقع منه الرضا بالبيع، ولأنه شرط للبائع شيئاً بغير عوض، فلم يصح، ولأنه بمنزلة الخيار المجهول، فإنه اشترط أن له رد المبيع من غير ذكر مدة، كما لو قال: ولي الخيار، متى شئت رددت السلعة ومعها درهماً، وهذا مقتضى القياس.
القول الثاني:ذهب إلى جواز بيع العربون : وهو القول المشهور في مذهب الحنابلة واستدلوا بما يلي:
1—ما رواه زيد بن أَسلم "أن النبي صلى الله عليه وآله وسلم أحل العربان في البيع]
-ما رُوي أن نافع بن الحارث اشترى لعمر دار السجن من صفوان بن أمية بأربعمائة إن رضيها أخذها، وإن كرهها أعطى نافعٌ صفوانَ بن أمية أربع مائة)، قال الأثرم قلت لأحمد: تذهب إليه؟ قال: أي شيء أقول؟ هذا عمر رضي الله عنه )
الوجه الثامن : ماهية الوعد بالتعاقد :
هو تعبير يمهد لابرام عقد اخر في المستقبل يسمي بالعقد الموعود به، وعقد الوعد هو عقد تام ينعقد بتطابق ارادتين الطرفين وليس مجرد دعوة الي المفاوضة ولا مجرد ايجاب.
فالوعد بالبيع يغلب في الحياه العملية أن تبرم الصفقة المقصودة مباشرة، كما إذا رغب شخصان في بيع أو إيجار، فأبرما العقد بينهما، ولكن يحصل في بعض الأحيان أن يتفق شخصان على الصفقة ذاتها ولكن دون إبرام عقد ناجز بشأنها، وإنما يقوم أحدهما بوعد الآخر بإبرام الصفقة معه إذا أبدى رغبته في إبرام الصفقة خلال مدة معينة، وهذا هو الوعد بالبيع أو الوعد بالتعاقد يوجد صورتين من الوعد بالبيع الملزمة لجانب واحد والملزمة للجانبين .
فالوعد بالبيع هو تعبير عن ارادة حرة ينشأ التزام في ذمة الواعد ويولد حق للموعود له، ويكون الوعد بالبيع نافذاً في تاريخ محدد يتم الاتفاق عليه بين الطرفين ومن خلال هذا الوعد يتعهد البائع بإتمام البيع بسعر معين إذا ابدى الموعود له رغبته في الشراء في إطار زمني محدد.
ويكون للوعد بالتعاقد صورتين :
الصوره الاولي: الوعد الملزم لجانب واحد وهو عقد بمقتضاه يلتزم شخص يسمي الواعد في مواجهة شخص اخر يسمي الموعود بأن يقبل الواعد ابرام عقد في المستقبل مع الموعود له اذا اظهر هذا الاخر ارادته في التعاقد خلال مدة معينة
والصورة الثانية : الوعد الملزم لجانبين وبمقتضاه يلتزم كل طرف في مواجهة الاخر بان يقبل ابرام عقد معين في المستقبل اذا ابدي احدهما رغبه في ذلك خلال مدة معينة , لذلك فان كل طرف يعد واعدا وموعود له في الوقت ذاته
خصائص الوعد بالتعاقد :
1-الوعد بالتعاقد هو عقد يحتاج لتكوينه لارادتين :ارادة الواعد وارادة الموعود له فهو ليس مجرد دعوة للتعاقد وليس مجرد ايجاب.
٢- الوعد بالعقد عقد تمهيدي .. اي عقد يمهد لابرام عقد في المستقبل .
٣- عقد ملزم لجانب واحد بحسب الاصل ويجوز في بعض الحالات ان يكون ملزما لجانبين.
شروط الوعد بالتعاقد:
١-: الشروط العامة الواجب توافرها في الوعد بالتعاقد : يعد الوعد بالتعاقد عقدا ومن ثم يلزم ان يتوافر فيه شروط الانعقاد وشروط الصحة اللازمة للعقد بصفة عامة .. فيلزم توافر اركان العقد وهي الرضا و المحل و السبب ، كما يلزم توافر شروط الصحة وهي الأهلية وسلامة الإرادة من العيوب.
٢-الشروط الخاصة التي تجب توافرها في الوعد بالتعاقد :
ا_تعيين جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه ان يتضمن الوعد بالعقد تعيين جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد ابرامه حتي يكون السبيل مهيأ لابرام العقد النهائي بمجرد اظهار رغبة الموعود له دون حاجة للاتفاق علي شئ اخر.
٢-تعيين المدة التي يجب ابرام العقد الموعود خلالها : فيجب ان يتحدد في الوعد المدة التي يجب خلالها ابداء الرغبة وابرام العقد الموعود به، فتحديد المدة قد يكون صريحا ويتحدد في وعد بيع قطعة ارض او ان يبدي الموعود له رغبته في ابرام العقد خلال سنة من تاريخ الوعد ، وقد تكون تحديد المده ضمنا يستخلص من ظروف الحال , كان يرد الوعد بالبيع في غقد ايجار فهنا يستفاد ان مدة العقد التي يجب خلالها علي الموعود له إبداء الرغبة بالشراء هي مدة الايجار فان لم يتضمن الوعد بالعقد مدة يتم خلالها ابرام العقد الموعود به لا صراحة ولا ضمنا فان الوعد يقع باطلا.
الوجه التاسع : الفرق بين العقد الابتدائي والوعد بالعقد :
الوعد بالبيع وكذلك الاتفاق الابتدائي مرحلة وسط بين الإيجاب والتعاقد النهائي، وبيان هذا أن الواعد بالتعاقد بالبيع يلتزم بأن يبيع الشيء الموعود ببيعه إذا أبدى الطرف الآخر رغبته في الشراء، فهذا أكثر من إيجاب ، لأنه إيجاب قد اقترن به القبول فهو عقد كامل .
ولكن كلا من الإيجاب والقبول لم ينصب إلا على مجرد الوعد بالبيع أو على بيع تمهيدي في حالة الاتفاق الابتدائي ، ولذلك يكون الوعد بالبيع ، وكذلك الاتفاق الابتدائي مرحلة دون التعاقد النهائي، فهو خطوة نحوه .
الوعد بالبيع و الاتفاق الابتدائي ، عقد كامل لا مجرد إيجاب . ولكنه عقد تمهيدي لا عقد نهائي .
فالاتفاق الذي يعد بموجبه كلا المتعاقدين أو إحداهما بإبرام عقد معين في المستقبل لا ينعقد ، إلا إذا عينت جميع المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه ،
والمدة التي يجب إبرامه فيها . وهذا الحكم نتيجة منطقية من أن كلا من الوعد بالتعاقد والاتفاق الابتدائي هو خطوة نحو التعاقد النهائي ، فوجب أن يكون السبيل مهيأ لإبرام العقد النهائي بمجرد ظهور رغبة الموعود له في الوعد بالتعاقد الملزم لجانب واحد ، أو بمجرد حلول الميعاد في الاتفاق الابتدائي الملزم للجانبين .
وتعتبر المسائل الجوهرية للعقد المراد إبرامه هي أركان هذا العقد . فإن كان بيعاً وجب أن يتفق الطرفان على المبيع والثمن . وإن كان شركة وجب أن يتفقا على المشروع المالي الذي تكونت من اجله الشركة وعلى حصة كل شريك
وإن كان مقايضة وجب أن يتفقا على الشيئين اللذين يقع فيهما المقايضة وهكذا . فإذا لم يتم الاتفاق على جميع هذه المسائل ، فإن الوعد بالبيع والاتفاق الابتدائي لا ينعقدان .
و تعيين المدة التي يجب في خلالها إبرام العقد الموعود به ضروري أيضاً لانعقاد الوعد بالبيع والاتفاق الابتدائي . وهذا التعيين قد يقع صراحة على مدة محددة أو قابلة للتحديد ، وقد يقع دلالة كما إذا كان العقد الموعود به لا يجدي
تنفيذه بعد فوات وقت معين ، فهذا الوقت هو المدة التي يجب في خلالها إبرام هذا العقد . وإذا اتفق الطرفان على أن تكون المدة هي المدة المعقولة ، وكان في عناصر القضية ما ينهض لتحديد هذه المدة ،جاز الوعد بالتعاقد والاتفاق الابتدائي لأن المدة هنا تكون قابلة للتحديد ، وإذا اختلف الطرفان على تحديدها تكفل القاضي بذلك وإذا كان العقد الموعود به عقداً شكلياً ، كالرهن الرسمي ، فإن الشكل الذي يعتبر ركناً فيه ورقة رسمية أو ورقة مكتوبة يعتبر أيضاً ركنا في الوعد بالتعاقد وفي الاتفاق الابتدائي . وهذا ما تقضي به صراحة الفقرة الثانية من المادة 101 ، ” فهي تنص على أنه ” إذا اشترط القانون لتمام العقد استيفاء شكل معين ، فهذا الشكل
تجب مراعاته أيضا في الاتفاق الذي يتضمن الوعد بإبرام هذا العقد ” .
فإذا لم يستوف الوعد بالبيع أو الاتفاق الابتدائي الشكل المطلوب وقع باطلا . فالوعد بالرهن الرسمي إذا لم يفرغ في ورقة رسمية كان باطلا ، ولا يجوز إجبار الواعد على تنفيذ وعده تنفيذاً عينياً بأن يجبر على إبرام الرهن الرسمى لأن هذا يقتضي تدخلا شخصياً من الواعد لإتمام رسمية الرهن ، وإجباره على هذا التدخل الشخصي ممتنع .
ولا يجوز كذلك أن يقوم الحكم على الواعد بالتنفيذ مقام الرهن الرسمي لأن الوعد بالرهن باطل كما قدمنا ، و لانه لو جاز ذلك لأمكن بطريق ملتو أن يصل الطرفان إلى إبرام رهن رسمي دون ورقة رسمية ، إذ يقتصران على وعد بالتعاقد غير رسمي يصلان به إلى حكم يقوم مقام الرهن الرسمي .
ولكن يجوز أن يؤدي الوعد بالرهن الرسمي غير المفرغ في ورقة رسمية إلى النتيجة الآتية :
– يعتبر عقداً غير معين ثم بإيجاب وقبول وفقاً لمبدأ سلطان الإرادة ، ورتب التزاماً شخصياً في ذمة الواعد . ولما كان هذا الالتزام يتعذر تنفيذه معيبا ، فلا يبقى إلا التعويض يحكم به على الواعد ،و يجوز أن يؤخذ به حق اختصاص فيؤدي عملا إلى نتيجة قريبة من الرهن الرسمي . كما يجوز الحكم بسقوط اجل القرض الذي كان يراد ضمانه بالرهن ، وأخذ حق اختصاص بمبلغ القرض .
ولما كان الوعد بالبيع هو خطوة نحو العقد النهائي ، فإن شروط هذا العقد من حيث الانعقاد والصحة قد تكون مطلوبة في عقد الوعد ذاته . ذلك أنه ، كما قدمنا ، لا يحول في الوعد بالبيع دون الوصول إلى العقد النهائي إلا ظهور رغبة الموعود له إذا كان الوعد ملزماً لجانب واحد ، أو حلول الميعاد لإبرام العقد النهائي إذا كان الوعد بالبيع ملزماً للجانبين ( أي اتفاقا ابتدائياً ) .
ويترتب على ذلك أن الوعد إذا كان ملزماً للجانبين ، فإن الأهلية المطلوبة لإبرام العقد النهائي في كل من الطرفين تكون مطلوبة أيضاً في الاتفاق الابتدائي . أما إذا كان الوعد بالبيع ملزماً لجانب واحد ،فتقدر الأهلية بالنسبة إلى الواعد وقت الوعد ، فيجب أن يكون أهلاً للتعاقد النهائي في هذا الوقت حتى لو فقد الأهلية وقت التعاقد النهائي بأن حجر عليه مثلا .
وعيوب الإرادة بالنسبة إلى الواعد تقدر وقت الوعد أيضاً لأنه لا يصدر منه رضاء بعد ذلك إذ أن التعاقد النهائي يتم بمجرد ظهور رغبة الموعود له . أما اهلاية الموعود له فتقدر وقت التعاقد النهائي لا وقت الوعد ، فيصح أن يكون قاصراً وقت الوعد بشرط أن تتوافر فيه الأهلية وقت ظهور رغبته ، ذلك لأنه ل يلتزم بشيء وقت الوعد وإنما يلتزم عند التعاقد النهائي .
على أنه يجب أن تتوافر فيه أهلية التعاقد أي التمييز وقت الوعد لأن الوعد عقد كامل كما قدمنا وهو أحد طرفيه . أما عيوب الإرادة فتقدر بالنسبة إليه وقت الوعد ووقت التعاقد النهائي معاً ، إذ أنه يصدر منه رضاء في كل من هذين الوقتين ، فيجب أن يكون رضاؤه في كل منهما صحيحاً .
وسواء كان الوعد ملزماً لجانب واحد أو ملزماً للجانبين فإن مشروعية المحل والسبب يكفي توافرها وقت التعاقد النهائي ، حتى إذا لم تكن متوافرة وقت الوعد
يتبين ذلك في الاتفاق الابتدائي ( الوعد الملزم للجانبين ) ، فإن كلا من الطرفين يكون ملزما ً في المرحلة التي تسبق حلول الميعاد المحدد لإبرام العقد النهائي ، بإبرام هذا العقد عند حلول الميعاد ، وهذا التزام بعمل .
ويتبين ذلك أيضاً في الوعد الملزم لجانب واحد ، فإن الواعد وحده يترتب في ذمته التزام شخصي أن يقوم بوعده عند ظهور رغبة الموعود له ، وهذا أيضاً هو التزام بعمل ، أما الموعود له فلا يلتزم بشيء .
فإذا كان العقد النهائي المراد إبرامه هو عقد بيع ، وتم اتفاق ابتدائي ملزم للجانبين على عقده ، أو تم وعد ملزم لجانب واحد ، فإن الموعود له بالبيع في الحالتين لا يكسب في هذه المرحلة إلا حقاً شخصياً في ذمة الواعد ،ولا تنتقل إليه ملكية الشيء الموعود ببيعه .
ويترتب على ذلك أمران لا يخلوان من أهمية عملية
1- يبقى الواعد مالكاً للشيء . فله أن يتصرف فيه إلى وقت التعاقد النهائي ، ويسرى تصرف الواعد في حق الموعود له متى توافرت الشروط المتعلقة بالشهر بالنسبة إلى العقار . فإذا باع العين وسجل البيع ، فليس للموعود له إلا الرجوع بتعويض على الواعد .
2- إذا هلك الشيء قضاء وقدراً تحمل الواعد تبعة هلاكه ، لا لأنه لم يسلمه إلى المتعاقد الآخر فحسب كما في العقد النهائي ، بل أيضاً لأنه لا يزال المالك . ولكنه لا يكون مسئولا عن الضمان نحو الموعود له إذ المفروض أن الشيء قد هلك قضاء وقدراً .
بعد حلول الميعاد أو ظهور الرغبة
أما المرحلة الثانية فتحل . في الاتفاق الابتدائي الملزم للجانبين ، بحلول الميعاد المحدد لإبرام العقد النهائي . فإذا حل هذا الميعاد التزم كل من الطرفين بإجراء العقد النهائي ، وجاز إجباره على التعاقد النهائي (مدونة مكتب سعد فتحي سعد للمحاماة ).
ونخلص مما تقدم في هذا الوجه إلى القول بأن الإتفاق أو العقد الابتدائي هو الذي يتلاقى فيه الإيجاب والقبول من البائع والمشتري على إبرام العقد النهائي، في حين أن الوعد بالعقد يكون حينما يصدر الوعد من جانب واحد كالبائع فقط أو المشتري فقط، والله اعلم.
تعليقات
إرسال تعليق